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司法人员学习心得

总则和分则的关系实际上也就是一般和特殊在关系。刑法在几千之前就有了,但刑事立法则经历了一个漫长的从个别到一般的过程。立法的演变和人们的认识水平提高有很大关系。立法对于客观事物的概括,比如刑法中的罪名的规定,就有一个从个别到一般的发展过程。在古代刑法中罪名是很琐碎、很具体、很个别的,偷一头猪是一个罪名,偷五头羊是一个罪名,甚至摘几片桑叶又是另外一个罪名。这和当时人们的认识能力低下是有关系的,当时人们的抽象概括能力很低。后来随着人们认识能力的提高,就出现了一些抽象的罪名,比如中国在唐律中,就出现盗的概念,“取非其物谓之盗”,盗又可分为窃盗和强盗,又如六赃之罪的规定等等。抽象罪名的出现和人们的认识水平的提高有很大关系。法学家梅因发现,越古老的法律中刑法规范就越多,而民法规范是到社会进一步发展后才出现的。对此,他给出的理由是当时的社会暴力行为比较多,所以规定犯罪的规范也较多,我以为这种理由是无法成立的,刑法规范多是和当时人们的认识能力低下、因而其概括能力也相应较低有关系的。现在一个盗窃罪,在古代可能就需要几千、几百个罪名,罪名多而且烦琐。所以古代刑法中罪名多并不一定反映当时的犯罪多,而只能反映当时立法者的抽象概括能力比较低。只是随着人们的认识能力和逻辑能力不断提高,立法才逐渐得到发展。和西方比较而言,我们的立法水平就要远远落后了。应该说,立法水平和一个民族的哲学思维有很大关系。中国的哲学思维和古希腊、古的哲学思维相差很多。法中对客观事物进行概括的那种想象力,我们简直无法想象。贺卫方教授曾讲过,看到法中的民法用语,我们不能不惊叹于他们丰富的想象力和抽象概括能力。逻辑和法学是有着非常密切的联系,故而中国古代有刑名之学,所谓刑就是刑法学,名就是逻辑学。胡适写过一本《先秦名学史》,其中一节就是讲法治治逻辑的。法治确实有很多逻辑问题在里面,一国法治的发达和逻辑学、哲学等的发达程度往往有很大关系。中国的立法到了唐代已经比较发达,唐律主要是一个刑律,第一编是名例律,后十一编是对具体犯罪的规定。名例律中有刑法的一般规定,和现在的刑法总则有一定的相似性,但还没有达到现代刑法总则的要求。事实上,总则和分则分立的体例是从18《法国刑法典》开始的,它为刑法理论的发展提供了发展的基础。总则的理论对分则起到指导作用,没有总则规定,就很难形成刑法的基本原理。比如说关于共同犯罪的规定是和共同犯罪的现象一起出现的,关于共同犯罪的规定早就有了,但当时的共同犯罪规定只是个别性的规定,分散在不同的罪名中。即使到唐朝,唐律在名例律中有共犯分首从的规定,但这和现代刑法总则中所规定的共犯理论还是有很大区别。唐律中所谓的共犯和我们所说的共同犯罪是不同的。其共犯解决的只是共同实行犯的量刑问题,唐律仍将共犯的规定分散在具体的犯罪之中,教唆犯甚至还规定了独立的罪名。这样的立法水平虽然比先前已经有所提高,但其提高相当有限,它主要体现在量刑中,而有关犯罪的规定还是分散性的。18的《法国刑法典》总则中就规定了共同犯罪,规定了正犯和共犯,正犯就是实行犯,实行犯已经在分则中有规定,可以根据分则条文直接定罪处罚,共犯又分为教唆共犯和帮助共犯。1871年《德国刑法典》才开始采用三分法,将共犯分为共同正犯、教唆犯和帮助犯,由于总则已规定的共犯适用于所有的分则条文,这就使得刑法分则的规范变得相当经济、相当节约。总则中共犯的规定成为一种扩张事由。从这点上来看,唐律中关于共犯的规定和现代刑法中关于共犯的规定,其功能是完全不一样的,前者的抽象水平相对于后者来说要低得多。

应该说,总则和分则的分立,从

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