的批判”态度。反观德国,无独有偶康德提出了纯粹理性与实践理性区分开来的命题,这个理论铺就了以后德语世界法律研究发展的道路。但是同盎格鲁—萨克森民族不一样,日耳曼人一直以来就存在对于强大权力的潜在崇拜,几经沉浮的神圣帝国之梦一直根植在这个民族心中。学者不少例如黑格尔、韦伯以及尼采也在其观点里体现了对于权力意志和民族优越的认同。无论是民众还是学者都为某种可能出现的“铁血人物”作好了铺垫。一旦出现一个类似“凯撒”一样的强势人物,不管他是腓特烈大帝、脾斯麦还是以后的希特勒,大德意志情结的积淀都会导致大多数人接受那种高度独裁的社会结构。二战前德国的法学家在法律科学上坚持了法律实证主义,可悲的是学者们却仍然怀着工具主义乃至犬儒主义的心态主动或被动的接受了既有的政权,容忍了纳粹的暴政。很多人看到了分析法学和概念法学的理论相似性,却忽略了由于两者根植于不同的国度和哲学传统——换句话说,虽“自其同者视之,万物皆一也”,但实则“自其异者视之,肝胆楚越也”。
概念五,新分析法学。哈特流脉上继承的是奥斯汀的进路,主要地集中在奥氏分析法学要关心的那四个问题上(见上文)。谓之为“新”主要是说以下几个方面:首先,他并没有在文中明显的体现功利主义观(这点却是奥斯汀理论构架当中十分重要的一环)。详言之,他采取了更彻底地抛去了可能的意识形态作用的进路,代之以中性的语义分析。其次,他坚持了奥斯汀的分离命题,也就选择了法律实证主义立场,却承认了最低限度的自然法。[10]最后,在分析方式上,无疑哈特受到了维特根斯坦和j.l.奥斯汀的语言哲学的影响。需要指出:哈特在这方面不仅仅是受动者,他本人就十分钟情于语言哲学,他一直试图将新的分析方法应用于法学理论。《法律的概念》路径是是复合单向的,说其复合,是因为他的角度是多维,例如他用语义分析来讨论基本法律概念,在讨论这些概念(法律与道德、法律与正义)的时候又涉及到了分离命题,从而重申了他的法律实证主义观。说其单向,是因为在哈特一直要力图完善的是在他看来奥斯汀过时的理论,《法律的概念》文章架大部分架构几乎都立基于既有的奥斯汀理论。对“主权者说”、“命令说”的批判延伸出了哈特的第二、第三、第四三章,分别为:法律、命令与指令、法律的多样性、主权者与臣民;由此又引出了关于自己规则说的第五、六章。现在我们基本可以看到哈特的身份了,他致力于对分析法学的拯救,尽管这种拯救在很大程度上已经摧毁了奥氏的原有体系,但哈特真心希望的是重振分析法学的学术地位,某种摧毁才能换来新生,这种涅槃的过程是要在奥斯汀的灰烬中复活一只全新的凤凰。
why&howhetoldthestory?
本文产生的年代对于解释文本产生的原因有很重要的价值。《法律的概念》不是凭空产生的一本即兴之作。大时代给与了这本书沉甸甸的写作背景。
我们先来看哈特所在的英国发生了怎样的变化。战后兴起了殖民地独立运动,“到1973年,除了葡萄牙在非洲大陆拥有殖民地之外,仍处于西欧国家统治之下的非欧洲领土已经剩下为数很少的一些滩头堡和岛屿”[11],在此背景下大英帝国变成了“可以定义为安全独立的国家组成的自由联盟”——英联邦[12].于此同时,二战后综合国力急剧提升的美国的成为西方世界的领头羊。这种前后的鲜明的反差都让产业革命以后一向骄傲的英国绅士不得不接受衰落的现实。衰落中英国人仍有安慰,“随着英帝国几乎被完全放弃,英国正在享受前所未有的繁荣”[13]——战后的英国虽然失去了广大的原料产地和商品倾销地,但是仍超越了战前的生活水平,这使得政府有能力进行全面的福利主义,于是国
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