于参照系的位相。自然法学主要诉诸的是先验抽象或者自生自发的概念或者观点[5]来说明法律应该是什么。不难发现这些概念与神学、政治学、伦理学都是共通的,这也就解释了为什么启蒙时代的自然法学家本人思想里包含了诸多当今的学科理论,这是因为那个时代的法学仍然没有独立。自然法学在其鼎盛时代有着积极的作用,但是进入到19世纪,西欧各国已经从动荡走向稳定大批法律颁行,其理论的强烈的批判性面对实在法律规范缺乏分析研究能力。相对于这种评判性的应然,分析法学的描述性话语就“纯粹”多了,他们否弃的形而上的模式,倡导独立意义的一般法学从相关学科剥离出来,主张从规范的角度把研究的范围限于实在法(而不是自然法、上帝法或者高级法);相对于自然法学的“暧昧不明、难以考究”,分析法学的主张就更接近实在世界,故称之为“实然”。但是与法社会学对比,分析法学就好像“玩弄”的是概念间的逻辑转换游戏,仍然是某种意义上的理想化模式,并且不排除为了陈述理论的需要而提出假设,甚至是难以最终证明的假设[6].他们不可避免出现这样的情形,“最终的作为论证基点的东西往往具有形而上的特点,无法经验所证实。”[7]所以相对于法社会学,分析法学处在“应然”位置。
概念四,分析法学。一般认为是奥斯汀开创的学派。分析法学研究的路径包括以下四方面:“第一,法律本身的概念分析;第二,基本术语的定义;第三,基本法律术语之间的相互关系,即所谓法律上的关系;第四,其他非法律的概念以及这些概念与法律概念的区别分析。”[8]按照上文分析,与其说法律实证主义是一个学术流派,倒不如说是一种立场或者倾向,它代表了法学对于“科学”的渴望,也是对实在科学与进步思辨的确信。由此,实证主义法学在历史上“网罗”进来很多著名的法学流派,诸如注释法学、分析法学、概念法学等等。分析法学不能等同于法律实证主义,至多也只勉强可以在其前面用“狭义”来修饰。强士功先生在《哈特与富勒的论战:一场表演》一文中曾说,由于德国纳粹的原因,奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难,尤其是当法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因,从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词”。需要注意的是,奥斯汀创建的分析法学在外观上与同时代的德国概念法学具有相似性,如都注重法律基本概念的分析,都在一定程度上主张法律和道德(或者应然与实存)的区别。但是这种相似性却给出生于英伦的分析法学带来了沉重的负担(在我看来,道义的多于学术的)——奥斯汀的“恶法亦法”成公务员之家版权所有为了为纳粹暴政辩护的遮羞布,以至于后来者哈特必须在这个问题上用大量精力进行解释。然而,持有这种观点人们忽略了共性与特性的关系,因此有必要回述历史,1899年一位英国博物学家在他的一本书里写道,“19世纪经历的科学进步较人类先前所有世纪经历的还要多。”[9]当的西方世界正在接受科学带来前所未有的洗礼,自然科学领域取得的重大进步激起了其他学科的回应,一时间欧陆相关社会学科充斥着对于实在知识的崇拜,对于制度建设完善社会的乐观。西欧发达国家的法学出于自身学科教育的需要同时也出于专业化法律共同体的需要,提出了法律实证主义。由此,法学摆脱了形而上的束缚走向自我。质言之,没有法律实证主义的分离命题,法学就无法摆脱哲学婢女的身份。但所不同的是,英国的分析法学秉承的是休谟、边沁以来的学术气质尤其是指事实与价值对立和经验分析,但是这种传承颠覆不破的是苏格兰哲学以来的古典自由主义传统,故此英国自克伦威尔以后再无独裁者之虞。而且即使是边沁与奥斯汀这样的领军人物也主张在法治社会里善良公民应持“严格的遵守、自由
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