多少排名首位,其次是惩罚的严厉程度,再其次是犯罪实施的可能性,排名最后的是作案后接受惩罚的确定性。[26]我举这个例不是为了较真,只是想说明哈特论述外在观点和内在观点的区别来解释义务观念不是为了告诉我们一个事实,而是为了陈述他的观点。该观点带有假设,也未必是经验的,哈特告诉我们是为了教育意义[27]上的讲解,其次是为了呈现他的服从意象。那么在《法律的概念》服从意象从哪里可以感受的到呢?
福利国家的英国正在进入新的上升期。哈特的理论无形中反映了繁荣社会的面貌:“在哈特的《法律的概念》中,人们几乎可以嗅到战后英国乡村的风味。板球、象棋、顺从……这是一个基本处于和平状态的国家的反映,在那里,阶级冲突已经被制度化为政党政治和贸易协会活动的合法、受规则约束的斗争,在那里,正在出现的福利国家给所有的人提供养老金、教育和医疗保障;这个国家对其制度的价值和官员行使的自由裁量权充满信心,对未来充满期待:完全就业,其核武家族和体育运动队都能不断成功。主要的社会学问题似乎是要确定每个事物的确切功能,分析各特殊部分在社会整体中适合于哪个位置,好像在一个庞大的进步机器中一样。当然,也存在一些问题……”中性的语义分析行文方式,没有掩盖他内心某种法治国理想的流露。的确哈特的文章较少谈及战争、混乱,文中出现的都是描述性词汇掩盖之下的和平主义服从意象。但“社会学家们感到奇怪的是,为什么每个人都如此顺从?为什么他们都似乎遵守规则?那些使受规则约束的行为显得如此自然社会化过程是什么?”但是,哈特看起来没有这些烦恼:他只是简单地假设了遵守规则的行为是当然的——或者,也许更公正地讲,他假定社会化惯例是成功的。“[28]这样我们就又体会到奥斯汀与哈特的区别,前者总是把法律之后的强制性一面显露给读者,最终赋予法律存在的正当性;后者跳过了这个步骤,并当然的认为那是由内在观点可以解释的义务观念,服从是毋庸证明的。如果从强调服从的角度看,哈特比奥斯汀走得更远:当一个人认为某事物是当然之时,意味着他已经深深具有了某种信念,同时也相信这个”当然“会被别人所理解。哈特的法治国理想就在这样不经意间表呈在我们面前,那里既不是法律形式主义的”概念天国“,也不是现实主义法学的”nightmare“,当然更不是德沃金的”nobledream“。他的服从意象反映了那个时代的英国社会具有某些特征,同时也加入了他对乐观一面的放大:一个规则统治的世界,不再需要硬加入主权者,也不用强调强制力在现代社会的威慑作用。
注释:
[1]强士功著:《哈特与富勒的论战:一场表演》
https://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=3073[2]同上[3]
﹝法﹞奥古斯特。孔德著:《论实证精神》,黄建华译,商务印书馆1996年版,第1页。
[4]﹝英﹞哈特著:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第269页。
[5]这里涉及到哈耶克关于基于英国普通法传统的自然法和大陆国家自然法的区别,在哈耶克看来前者侧重进化论理性主义,后者明显带有笛卡尔建构论唯理主义的痕迹。相关可以参见《法律,立法与自由》第一卷代译序第55页注66
[6]一如哈特的承认规则以及前法律社会,在文中都缺乏社会学的实证分析。不单是他,凯尔森的基本规范也是一个难以用经验论证的概念。
[7]葛洪义著:《法学研究的认识论问题》
[8]﹝英﹞韦恩?莫里森著:《法理学—从古希腊到后现代》,武汉大学出版社2