些问题研究得还不够深透,认识还不完全统一,导致了《公证法》迟迟不能出台。而《公证暂行条例》规定的是自愿公证制度,而不是法定公证制度,公证暂行条例里没有明确规定哪些事件必须公证,公证被推向市场后,失去了国家财政的支持。而公证的社会认知度不高,因人们的公证法律意识又普遍淡漠。法定公证制度是指国家法律明文规定某些民商事法律行为必须经过公证,否则法律行为不成立。在法国、德国等大陆法系国家,法律规定了诸如家庭、婚姻、财产、抵押贷款类合同等等很多法律行为必须经公证后方为有效的条款,法律规定必须公证的事项占所有公证业务的40%~60%。这种制度,不仅确立了公证的法律地位、社会地位,预防了社会矛盾的发生,也基本解决了公证员的生活保障。而在我国,目前没有公证法典,现行的行政法规也没有明确公证的法律地位、公证法定业务。据统计,我国民事实体法律关于公证的条文仅占0.47%,在世界各国比例最低。
公证机构缺乏法定的业务领域,没有明确的法律地位、社会地位,已经严重限制了公证业的发展与对公正的保障。由于没有法定证源,僧多粥少,有些公证员便使用种种不正当手段招揽业务。
当前的这种局面既与立法机关对公证制度的认识不足有关,也与我国现实的立法环境有关。在公证暂行条例的第一章“总则”中,将制定条例的目的概括为“预防纠纷、减少诉讼”,将公证的前提规定为“根据当事人申请”,反映了当时立法者和全社会对公证的认识程度。但事实证明,公证在现代市场经济中所发挥的作用,比“预防纠纷、减少诉讼”要大得多。市场经济是建立在个人诚信原则和外部强制约束机制之上的,离开这个原则和机制中的任何一个,市场经济便不能完善和发展,公证正是维护这一原则和发挥这一机制的一个“平衡点”,它通过一种特定的程序,使社会成员无法以不诚信的方式达到某种目的,进而降低了社会消耗,保障了社会的公平和效率。但在目前的制度条件下,在许多民事活动领域,“当事人”的公证申请完全是一种自觉行为,并没有强制性,对于未申请公证者,公证“预防纠纷、减少诉讼”的作用无以发挥,而一旦发生道德风险和商业风险或其他民事责任风险,其损失不仅是“当事人”的,也是全社会的。因此许多国家把“必须公证”的民事活动和法律文书进行详细分类并写进法律。立法机关如果对公证没有这种认识,立法便没有紧迫性,即使立法,其适用范围也难以像应有的那样广泛和明确。
3、在司法与行政实践中,公证的生存环境不容乐观
首先是司法的排斥。目前,有些法院和法庭出于一己之私利和偏好,动辄裁定赋予强制执行力的公证债权文书不予执行,这不仅使很多本来欲求助于公证的交易主体最终只能对公证敬而远之,而且对公证声誉以及国家法律实施统一性的破坏性也是显而易见。
其次是行政的排斥。无论是由于长久以来形成的官本位思想积重难返,还是出于“寻租”的目的,很多负责经济管理的行政机关不愿放权于市场,公证所具有的微观监控职能恰恰被其视为自己的权力,各行各业的合同鉴证名目繁多,各个法律部门都另行规定了一套登记制度。比如,结婚要到民政部登记,房产要到房管局登记,公司注册要到工商行政部门登记,各个行政部门都设了一套人马,要想改变这种格局,已经是非常困难的了。
正是当前这种格局,给公证业的中介化改革设置了障碍。当公证行业开始向市场转轨时才发现,市场留给自己的发展空间已经不多,公证业生存的基本条件都没有,由此引发的恶性竞争也就不足为奇了。
与国外公证员坐堂办公相比,中国的公证员真的是太辛苦了。绝大部分案件都得靠个人通过种种渠道去争取。再加上各个公证处之间的恶性竞争
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