亦称用人单位,是与劳动者相对应的概念,在劳动仲裁或诉讼中通常也是仲裁主体或诉讼主体的一方。我国现有“企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体”五种具体的用工主体类型(《劳动法》第二条)。“企业,是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位,包括各种所有制类型的企业,如工厂、农场、公司等”(劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条,劳办发〔1996〕289号),“个体经济组织,是指一般雇工在七人以下的个体工商户”(劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条,劳部发〔1995〕309号),“企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构,可以作为民事诉讼主体。因此,企业法人依法设立并领取营业执照,能够独立承担劳动法律责任的分支机构,可以视为用人单位,并有权与劳动者订立劳动合同。仲裁委员会在审查当事人主体资格时,可以将企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构作为劳动争议主体。但以下情况除外,职工在企业分支机构中工作,但却与企业法人订立劳动合同的或者没有订立劳动合同的,要以企业法人作为劳动争议主体”(江苏省劳动和社会保障厅等《关于当前劳动争议仲裁工作若干问题的处理意见》第(二)条,苏劳社〔2000〕87号),“外国企业在我国设立的常驻代表机构不得直接招用雇员,必须通过中国政府指定的中介机构派遣。因此,凡是通过合法的中介机构派遣到外国企业驻中国办事处的雇员,其与外国企业常驻代表机构发生的劳动争议,均应以中介机构作为被诉人,如外国企业常驻代表机构与该劳动争议案件的处理结果有利害关系,仲裁委员会可通知其作为仲裁第三人参加仲裁活动”(第(四)条)。
综上,用工主体可分为:法人、其他组织和自然人中的工商个体户三类。这三类主体形式,共同的特征是“依法成立”,或领取营业执照,或办理注册登记手续,或直接根据法律规定设立。以一般自然人为雇主的,只适用于雇佣家庭保姆一类,除此以外均为非法用工。但是,雇佣家庭保姆合同的雇主与雇工之间的法律关系,是平等主体之间的劳务关系,不属于劳动关系,不适用劳动法。
“当包工负责人是国有企业的职工时,由于职工本人没有招用临时工的权利,所以应由企业按照《全民所有制企业临时工治理暂行规定》(国务院令第41号,现已废止)负责招用临时工,并签订劳动合同,临时工的工伤待遇应按《全民所有制企业临时工治理暂行规定》办理。当包工负责人是社会上的人员时,假如包工负责人经劳动行政部门审核批准具有用工权,则其应按《私营企业劳动治理暂行规定》(劳政字〔1989〕5号)聘用临时工,并签订劳动合同,临时工的工伤待遇应由包工负责人承担,并按《私营企业劳动治理暂行规定》办理。假如包工负责人未经批准非法用工,劳动行
政部门应按照有关规定对其予以处罚,临时工的工伤待遇也应由包工负责人承担”(劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》,劳办力字〔1993〕17号)。
若将前述临时工更换为形成事实劳动关系的雇工,同样适用。
“用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人”(最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条,法释〔2001〕14号)。
七、仲裁时效
“劳动争议发生之日,是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”(劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国
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