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适用两高意见须注意十二个问题

    收受房屋、汽车等不要求以办理权属变更手续为认定受贿既遂与否的条件,只要双方有明确的送、收的意思表示,受贿方实际占有房屋、汽车等即可认定为受贿既遂。理由是收受没有过户的房产,构成了刑法中的事实占有。刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不是完全一样的,非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件,是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权,并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。如盗窃或者抢劫汽车,既不需要也不可能要求盗抢行为人办理车辆过户手续,同样可以认定盗窃或者抢劫既遂。

    九、关于收受财物后退还或者上交的定性处理问题

    实践中对于国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,并收受请托人财物,但在案发前退还或上交所收财物的,是否一律认定为受贿罪,有分歧。有的认为,上述情况属于受贿既遂后的赃物处置问题,只影响量刑,不影响定罪。另一种意见认为,根据刑事政策,只要行为人在案发前退还或上交,可不以犯罪处理。

    实践中,国家工作人员收受请托人财物后,在案发前退还或上交所收财物的情况复杂,主要有三种情况:第一种是并无收受财物的故意,行贿人送财物时确无法推辞而收下或者系他人代收,事后立即设法退还或者上交的。第二种是收受财物,未立即退还或者上交,但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。第三种是收受财物后,因自身或与其受贿有关联的人被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的。

    第一种情况说明其主观上没有受贿故意,因此,不是受贿。对此没有分歧意见。第三种情况说明其主观上并无悔罪意思,符合受贿罪的构成要件,应定罪处罚。对此也没有分歧意见。但对于第二种情况认识分歧较大。一种意见认为,从刑事政策考虑,案发前自动退还或者如实说明情况上交的,一般都可不以受贿罪处理,这有利于区别对待一部分想悔改的国家工作人员。但其为他人谋取利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的除外,如果其行为构成滥用职权等其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。另一种意见认为,刑法规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,但“案发前自动退还或者如实说明情况上交”是否都能认定为“情节显著轻微,不认为是犯罪”,是否符合刑法的规定,需要进一步研究。

    经研究认为,受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性,因此,国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,并已收受请托人财物的,一般应认定为受贿既遂。如果不分数额、不分退还的时间长短,只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”,都不以犯罪处理的话,势必带来“先收钱再说,是否退还观望再定”的心理误导,有可能放纵犯罪。因此,“在案发前退还或上交所收财物的,不认定为受贿罪”的意见不妥。但实践中存在的国家工作人员收受财物后未及退还或上交的情况,如出差或者是由别人擅自代收等,只要该国家工作人员一有条件便立即退还或者上交的,与第一种立即退还或上交的情况一样,同样说明其主观上并没有受贿的故意,不属于受贿,尽管此时距离请托人送财物,已过去了一段时间。考虑到实践情况的复杂性和宽严相济刑事政策的需要,《意见》没有规定“立即退还或上交的,不是受贿”,而是规定“及时退还或上

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