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行政诉讼中有关行政规章几个问题

件;另一种观点则认为,应使用行政措施这概念,这主要是胡建淼在其所著《行政法学原理》一书中提出来的,其依据是根据我国宪法规定“国务院有权规定行政措施”,地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法也同样规定“县级以上地方人民政府有权执行上级国家机关的决议和命令,规定行政措施”。但是,笔者认为,第一种观点固然有其可取之处,却忽视了规范性文件是一个笼统的概念,且使用“文件”似有亦可包容具体行政行为之嫌,使得该概念模糊不清;第二种观点,从表面上看有根有据,非常合理,然而仔细深究却也存在缺憾:即人们常将行政措施理解为具体行政行为,用它命名一种抽象行政行为,同样会引起理解上的混乱。因此,在罗豪才主编的《行政审判研究》一书中又提出了“普遍性行政措施”这一概念,笔者认为这一命名较为恰当,用“普遍性”对“行政措施”加以限制,一方面保留下了法律术语行政措施,另一方面用普遍性限制了其仅指一种抽象行政行为。二、法律效力普遍性行政措施究竟有无法律效力?回答应该是肯定的。因为普遍性行政措施是最大量的一种抽象行政行为,是对法律、法规及规章的具体执行,是各级行政机关实施行政治理活动的主要手段之一,同时也是大量具体行政行为执行的直接依据,假如不承认其效力,不仅会使大量具体行政行为处于无据状态,而且还会使本应受约束的行政机构各行其是,破坏了法制的统一。由于普遍性行政措施主要是一种目的在于执行法律、法规和规章的抽象行政行为,因而其效力范围应随其制定主体的不同及其治理的事项的不同而异。一般来说,该普遍性行政措施的制定主体级别越高,职权范围越大,其效力也就越高,反之则越低。同样假如该普遍行政措施所治理的事项的范围越大,其效力就越高,反之则越低。另外,从时间上考虑,普遍性行政措施的效力从属于其所执行的法律、法规和规章,不具有溯及力。从上面的表述中我们可以看出普遍性行政措施在效力上的特征:1、执行性。普遍性行政措施主要是对法律、法规及规章的执行,其主要目的是执行法律,而不是创制法律。2、普遍性。普遍性行政措施是一种抽象行政行为,它在一定范围内具有普遍约束力,在对象上是普遍的、不特定的。3、排斥司法审查性。普遍性行政措施是一种抽象行政行为,司法机关无权对其予以撤销或者变更,它在效力上是排斥司法审查的,假如其

违法也只能由其上级行政机关或同级权力机关予以撤销或变更。三、法律地位普遍性行政措施的法律地位包括两个方面,即其在执行中的地位及其在司法中的地位。普遍性行政措施在执行中的地位,是指其在行政法律体系中的地位。应该说其在行政法律体系中的地位是最低的,即低于宪法、法律、法规及规章,其地位高于具体行政行为。普遍性行政措施在司法中的法律地位,是指其在行政诉讼中的地位。对此因《行政诉讼法》未予规定,因而也存在不同观点:一种认为,它只是对法律的执行,不属于行政法律规范,因而其既不具有法律意义,也不具有诉讼方面的意义。另一种观点认为,其虽属于抽象行政行为,法院不能予以司法审查,但法院在审理与之相关的具体行政行为是否合法时,有权对其合法性进行审查,据其合法性状况而决定是否适用。笔者认为第二种观点较为合理,前者完全将普遍性行政措施排斥在诉讼之外,是不合理,也不现实的。其一,从目前我国的行政执法现状来讲,大量的具体行政行为的作出依据,并不是法律、法规及规章,而是普遍性行政措施。假如在审判过程中完全摒弃,会使众多具体行政行为陷于无据状态,而且还会打击行政执法人员的积极性,出现消极执法现象,影响行政效率。其二,从理论上讲,普遍性行政措施的制定没有严格程序限制,具有很强的随意性,因而这又决定了在诉讼中不能给予

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