,即诉权消灭主义。从这三种立法例来看,孰优孰劣?
笔者认为,采实体权利消灭说者,规定诉讼时效期间完成直接消灭实体权利的立法方式更为背离法律的公平正义,前述说过,法律设立诉讼时效本身就是以牺牲一定程度的公平正义作为代价的,因此,立法规定必须注重到此点,并在设立此制度时作必要的校正,因此,规定诉讼时效完成直接消灭实体权利的立法,这种一刀切的理论和立法例似太背离人类的公平正义和社会的伦理价值,而且与大陆法系创设的权利的基本理论以及请求权的基本理论不符。我国不应采用该立法例。其次是我国学界认为我国所采的诉权消灭主义和德国、台湾地区所采的抗辩权发生主义,似乎抗辩权发生主义比较诉权消灭主义更为接近人类的公平正义和社会的伦理价值、以及法秩序的价值。但不管是我国所采的诉权消灭主义和德国、台湾地区所采的抗辩权发生主义,其基本理论和立法例上都存在着相悖的现状。具体分析如下:
诉权消灭主义的理论和立法缺陷
1关于诉权消灭主义。诉权是民事诉讼理论的基本理论之一,根据通行的学说,诉权包
含有公法上的内容这是无疑义的,因此,采用诉权消灭说毫无根据,即使实体权利(私权)消灭,诉权(公权)也并不因之而消灭,因此,采诉权消灭主义并无其理论根据。
2我国民法已引入了请求权这一基本理论,诉讼时效针对的对象或者客体是请求权,也就是客体假如说诉讼时效也涉及请求权的话,主要针对的也只是请求权上具有的程序功能上的部分,而且其不须通过诉权这一民诉法的基本理论来说明。
3诉权本身的概念尚未有统一的熟悉,在民事诉讼法学界尚存在很大的争议,因此,以一模糊的诉权概念来试图清楚地呈现另一概念即请求权概念的方式并不可行。
4从立法的角度讲,民事诉讼理论上的诉权与(实体法)的请求权虽然有一定内容的相同,但是民事诉讼理论上的诉权更无法代替(实体法)请求权这一概念,无论从诉权和请求权的内容来看、还是从诉权和请求性质以及功能来看,它们之间均无法相互代替。
抗辩权发生主义在基本理论和立法上的缺陷
1其请求权的基本理论和权利的基本理论发生冲突,即当权利的构成要素之一——法律之力消灭后,意味着权利的另一要素——特定利益即无法通过强制执行力予以实现(即使在相对方不主张抗辩的情况下也应是如此)。如此一来,则权利人的主张(尤其是起诉)就变成无实体法的支持,即使相对方不抗辩,根据其基本理论,则法院自无支持的必要,势必又回到诉权消灭主义的老路去。即请求权的基本理论与权利的基本理论之间产生了相互矛盾的现象,无法调和。
2请求权基本理论与立法之间的矛盾。根据请求权的基本理论,债权是请求权产生的基础,而且请求权既具有实体法的功能(债权的功能),又具有(程序法)程序价值上的功能,将其在民法典中予以规定是把其考察重点从程序功能转移到实体法范畴上而已,但这不意味着请求权的程序功能消灭。也就是在实体法上规定请求权消灭并不意味着请求权程序功能也完全消灭。这是立法上出现的无法回避的缺陷。
综上所述,笔者认为,采用抗辩权发生主义比诉权消灭主义更接近人类社会的公平正义的伦理价值观,但抗辩权发生主义的基本理论和立法规定有必要对请求权的基本理论和立法技术进行调整,主要思路是:
1由于请求权包含有客观上(实体法)的权利和程序价值上的作用、功能。因此,请求权不能因时效而消灭,即使将请求权规定于实体法中也应该如此。从这个角度出发可以和权利的基本理论协调起来,也就是避免因法律之力已消灭的情况下,出现仍然可以请求法院强制执行这一自相矛盾的结果。
2从规定请求
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