的社会公权力,最突出和最强势的首推行政权力——治理社会公共事务的政府行政权力);与此同时,社会公权力也会因为缺乏监督和制约而出现膨胀以及被滥用。为了防止这种倾向的发生,制衡是必不可少的理性选择。对私权利的救济和对公权力的监督与制约,即是制衡的手段,同时又是制衡的目的。
诉讼是对权利救济的最后一道屏障,司法救济是对权利救济的最完全、最彻底保障。
也就是说,在公民个人私权利和政府行政公权力的一对矛盾关系中,对个人私权利的救济方式和途径以及对行政公权力的监督和制约方式和途径是同一个问题的不同角度表达,其结果是同一的。这样,行政诉讼的制度设计也就应运而生了。
显然,在这样的理论前提下,相对而言,至少在行政诉讼的理论架构中,司法权与行政权二者之间:第一,是为了监督与被监督、制约与被制约而相互依存的;第二,于效力层面上而言,司法权是高于行政权的。不然的话,就罔谈监督与制约!
我们再来看调解。调解是对纷争
的调和与解决。纷争的解决,是指对纷争的处理结果的具体表现。纷争的调和,是指纷争解决的手段与过程。但是,调和,至少需要两点天然的前提条件:第一,被调和的双方(各方)在被调和的过程中地位是平等的。只有这样才可能“讨价还价”、“有来有往”;第二,被调和的双方(各方)对自己的事务(所接受调和的具体纷争即矛盾)有着完全的独立和自主。只有这样才能决定对调和结果在自主价值评判前提下的取舍。
行政诉讼的双方当事人,一方是行政治理相对人,一方是行政治理机关。作为行政治理相对人的一方是为了自身的权益而提起并参加到行政诉讼中来;作为行政治理机关的一方是为了维护自己所拥有并行使的行政治理权力而参加到行政诉讼中来。但是,二者间有一个最为根本的区别,那就是:对私权利而言,法无明文禁止即有权;对公权力而言,法无明文授权则无权。
在行政法上看来,行政机关对自己所拥有并行使的行政治理权力是没有自由处分的空间的。对自身权力的自由处分和在行使权力过程中的自由裁量是完全不同的两个问题。选择罚款五十元还是罚款一百元,是行使自由裁量权。它是在规定的具体幅度内根据案件的具体情节决定罚款数额,在规定幅度内有一定的自由选择空间,但严格受到规定幅度的限制。不过前提是必须要罚款。而作为行政治理机关,是决不答应也没有权利选择可以行使治理权,去实施罚款;也可以选择不行使治理权,不闻不问、避而不管。罚与不罚的选择自由是绝对不存在的。假如不是这样的话,罚也对、不罚也对,行政机关可以自由选择的话,徇私舞弊、玩忽职守等针对公共权力把握者和行使者的犯罪就无从产生和存在了。
仅此一点,就决定了调解对于行政公权力来讲,有着无法逾越的一道鸿沟。
以上两相对比,行政诉讼中的调解,说着是轻松,但冷静分析下来,二者间的天然不可调和状态客观、清楚,不容置疑。
然而,如此客观、清楚,不容置疑的问题,为什么还会大张旗鼓、喋喋不休地争论不停呢?
“存在的都是合理的”。现实的司法实践活动和法学理论争议提醒我们不但不应当回避目前这一理论争议事实,相反,我们只有理性分析和冷静思考,才是澄清争议、走出必然世界、驶向自由王国的唯一正确选择。
那么,就让我们具体来看提出这一建议并力主促成者一方的具体理由和分析。
第一是关于司法实践的客观总结。确实,就统计数字而言,司法实务中,“调解”结案的行政诉讼案件有逐年上升的趋势,甚至有的地方超过了百分之九十的比率。但这中间有两个问题需要澄清:1、所谓的司法实践中行政诉讼“调解”结案,到底是以什么方式出现的?具体的表现形式又是怎