在君主制时代,法治的核心是君主从法;在民主制时代,法治的核心是公民普遍从法。
我这里所说的普遍从法和以往的法治论所说的普遍守法虽只有一字之差,但含义却差别极大。“从法”的主体对于法是主动的,而“守法”的主体对于法是被动的;“从法”的主体对于法是积极的,而“守法”的主体对于法是消极的;“从法”的法对于主体是去向的,而“守法”的法对于主体是来向的。主动的主体积极地运用去向的法律能够创造法治的盛世,而被动的主体消极地对待来向的法律不可能迎来法治的曙光。昂格尔在论述形成法治(他称之为法律秩序)的两个“历史条件”之一的“多元集团”时说:“这是一种非凡的社会生活形态,在其中,没有一个集团能够博得所有其他集团的效忠和服从。因此,设计一种具有如下特点的法律制度就成为十分重要的事情了,这种法律制度的内容应当调合彼此利益的对立,其程序则应当使几乎每个人认为服从这一程序符合自己的利益,而不管他偶然寻求的目的是什么。”“人们会非凡期待这样一种法律制度能够防止任何一个阶级的人们把专政强加在其他阶级身上。除了这种最普遍的目的,这一制度还经常受到两股对立方向力量的牵制。社会中较有权力的集团会希望通过与选择地保护私人活动以免受政府干扰而维持现存的不平等,处于较不利地位的阶层则想要把法律作为限制并逐渐暗中破坏私人权势和政府权势的工具。”[6]假如昂格尔的《现代社会中的法律》可以算是研究法治的名著(注:这本书被收入中国政法大学出版社出版的“当代法学名著译丛”中,可见至少在翻译、出版这部著作的中国学者的心目中,它可入名著之列。)的话,那么他的上述闻名论断告诉我们,社会主体对于法律制度是主动的、积极的,而法律制度对于主体是去向的。
二
从法包含两层意思:一是思想上对法律的认可,即前文所说的信从;二是在施治的行动上以法律为准则。以主动、积极为特点的从法具有治的创造能力:(1)创造新法。从法者不仅遵循已有的法律,对法律的信从促使他们制定新法去调整应当由法律调整而过去未纳入法律调整范围之内的领域。(2)改善已有立法。从法的社会主体关心法律的内容,在乎法律的规定是否合理,并运用自己治的主体的地位使已有法律变得更合理。(3)奉行法律,保证法律的有效实施。治者不是只考虑与自身利益有关的具体权利义务的落实,而是关心一切法律在社会生活中的实现。
亚里士多德的法治构成性要件要求“服从”的是“已公布的法律”。他
也许只是要表达一个时间概念,即“法律一经公布之后”,但其心目中的法律显然是独立于施治主体之外的,甚至是先于施治主体而存在的。他的法治就是接受一定法律用以实施统治,施治者除了认可已经存在的法律之外对法律是无能为力的。假如这个理解符合亚里士多德的本意,那么,我就不得不说他的法治论充其量是“部分法治”论。从亚里士多德的《政治学》可以看出,他的法治是与“一人之治”相对称的一种治国方法,或如中国学者所说的“治国方略”。不管是“一人之治”还是法治,作为一种治国方略都是治一切,而不是只治局部或只治部分事项。仅仅服从已经公布的法律不能保证对“一切”的治,因为这已经公布的法律未必已经覆盖了“一切”事务和“一切”领域。治国方略意义上的法治显然不能满足于“已经公布的法律”,而应是追求制定一切应当制定的法律。用从法解释法治可以在法治自身找到健全法律的动力,因为从法者不仅在行动上以已经公布的法律为准则,而且由于其思想上对法律的认可会给一切需要治的领域制定相应的法律。
法治有一定的治域,而按照从法的概念,法治的治域经常需要扩展。至于究竟做怎样的扩展,这是治
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