守法”虽有动态意义,但却没有给治的主体——法律(注:按照法治就是法律的统治的说法,法治的施治主体就是法律。但下文将述及,法律不能施治,它不能成为治的主体。)留出合适的位置,也没有体现统治行为和统治过程等治的精神,靠守法不能造成法律被普遍遵守的法治状态。
法治就是以法律为国王,就是由法律以其规范制约国家机关和整个社会。在法治的概念中,治的主体是法律,因此,对法治的梳解应当沿着治的运行路线去寻找,应当到施治过程中去寻找。普遍守法的诠解给我们的是被治的概念,而不是治的概念,因为守法意味着义务,遵守法律就是接受法律的约束,或者说是接受法律的统治。以往的研究者之所以一再循着被治的线路解释法治,长期无人言明的原因是法律难以坐到主体的位置上去,字面意义上法律的统治在很大程度是一种逻辑的虚构。无需多言,法律不是主体,而是人类的对象,它不能采取“主动”的行为。孟子所说的“徒法不能以自行”并不是他作为“人治”主义者的偏见,而是颠扑不破的真理。当亚里士多德为克服人的“爱憎”、“情欲”、“热忱”、“兽性”对正义的破坏而选择可以免除“一切情欲影响”[2](p169)的法律时,当先秦法家为避免因人的判定能力
上的限制、好恶等情感因素的影响等所带来的赏罚失当等而主张以法律为“国之权衡”(注:商鞅称法是“国之权衡”,韩非子希望君王“使法量功,不自度”,慎到要求君王“据法倚数以观得失”,他们都主动用法律这个权衡称量臣民行为的功过(参见拙作《中国古代正统法律思想研究》,第251-255页)。)[5]时,他们利用了法律的非主观性,同时也就接受了法律的非主动性。这种选择决定了他们必须另外寻找使法律这种不具有主动性的对象运转起来的力量。亚里士多德选择法治、赞美法治,并不等于法律就真的成了活的统治者;人民拥护法治,也不等于人民就真的成了受法律驱使的臣民。人们可以祭拜法律,但法律却并不因此而变为有知的神灵。即使是在十分坚信法治的国家或社会,那里的真正治者也是人,不是法律。亚里士多德讨论法治的论述多处使用“以法律为至上”、“乐于让法律树立最高的权威”、“倾向法治”[2](p193-194)等用语,这“以”、“乐于”、“倾向”的主体是人,不是法律。法治的决定力量来自于人,而不是来自于法律;一个国家能否实行法治决定于人,而不是决定于法律。在亚里士多德的书中,平民政体下的法治的治者是平民,寡头政体下的法治的治者是寡头,君主政体下的法治的治者是君主。当这些治者不“以法律为至上”、不“乐于让法律树立最高权威”、不“倾向法治”时,法治就会废弛,就像亚里士多德对平民政体第四种和寡头政体第四种所做的总结那样,“法律渐渐失去了固有的尊严”,“不再是法律至上”,而是“个人(执政)至上”,或者由“贫民群众”把握“最高治权”[2](p195-196)。这告诉我们,所谓法治是真正的治者“以”、“乐于”、“倾向”的结果,法治说到底就是治者用法治(rulebylaw)(注:一些学者曾认真地对“用法治”(rulebylaw)和“法治”或“法律的统治”(ruleoflaw)加以区别。这种努力对于更深入地熟悉法治是有帮助的,但通过这种努力所发现的所谓区别从实践上来看,而不是从纯粹语言逻辑上来看,是不存在的。),是治的方式。
在用法治的意义上,法治是治者的选择,其核心是信从法律,从法而治(注:君主制时代的法治和民主制时代的法治的主要区别在于,前者是单个人的选择,而后者是多数人的选择。两种法治的其他区别也源于此。)。君主依法统治就出现君主制下的法治;贫民的统治按法律进行便形成平民政体下的法治。
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