电话服务费纠纷案一审代理词
肖帆诉广东移动通信有限责任公司潮州分公司
退还移动电话服务费纠纷案一审代理词
审判长、审判员：-
受本案被告广东移动通信有限责任公司潮州分公司（下称移动潮州公司）的委托，指派我为移动潮州公司的诉讼代理人，根据移动潮州公司的非凡授权，出庭参加今天的庭审活动。通过今天的庭审活动，进一步加深了对本案有关问题的熟悉。现根据本案的事实和有关法律，发表如下代理意见，供合议庭评议时参考，望予采纳。
一、肖帆主张退还月服务费（月租费）缺乏法律根据和事实根据。
⒈原告所诉缺乏法律依据。移动潮州公司是提供移动通信网络服务的公司，与移动电话用户之间存在服务与接受服务的合同关系。公司依法享有收取服务费、通话费和其他费用的权利，依约承担提供网络服务的义务。用户依法享有接受服务的权利，承担按期缴纳有关费用的义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本代理人认为：本条是对违反合同承担民事责任的原则规定。合同当事人一方违反合同，大体分为一方不履行合同或者虽然履行合同义务但不符合合同约定的条件两种情况。对违约事实的处理，则是当事人一方不履行合同义务的，另一方当事人有权要求履行合同规定的义务或采取补救措施，倘若由于不履行合同而给对方造成损失的，有损失的一方有权要求赔偿。另一种情况是虽然履行合同义务，但不符合约定的条件，违反合同约定的一方则应承担继续履行合同、采取补救措施并赔偿损失的法律责任。履行是合同实现的途径和最终目的，违反合同的一方除因其根本没有继续履行的能力和延迟履行已无必要，对方不能等待这两种情况可以免除继续履行的责任外，均应继续履行。而采取补救措施的目的是避免和减少损失，以达最后满足约定需要，具体措施依情况而定。至于损失的赔偿则民法通则和经济合同法另有规定或当事人之间另有约定。
从上面的分析可知，《民法通则》对未履行合同或虽履行合同义务但不符合合同约定要求的，依法承担民事责任的方式是继续履行合同（按合同约定义务履行）和赔偿损失，并没有未履行合同或履行合同不符合约定的要返还财产（退还月服务费）的规定。从法理方面看，要求退还（返还）财产的，应当有非法占有的行为或事实的存在。移动潮州公司收取月服务费是经物价行政主管部门批准的，不存在非法占有或所谓不当得利的问题，按期缴纳月服务费、通话和其他费用是肖帆应尽的缴费义务。本案移动潮州公司因移动通信业务网出现故障，使部分移动电话用户出现短暂通信中继，暂时无法履行合同约定的义务，确实给部分用户造成了不便，但却没有承担退还月服务费的义务，所以，对原告向人民法院提起诉讼，请求移动潮州公司退还月服务费元没有法定或约定依据的诉讼请求，人民法院应予以驳回。
⒉原告所诉缺乏事实根据。本案原告以湘桥律师事务所的肖帆律师致移动潮州公司的公函及移动潮州公司的复函作为证据，向法院提起诉讼，要求退还月服务费元的证据不足。年月日上午发生的部分手机用户短暂停机事故是由于移动电话业务网故障造成的，移动潮州公司及开发本应用程序的部门至今无法查明事故出现的原因，事故的出现纯属意外，依法应予免责。事故发生后，移动潮州公司和有关部门立即采取积极的补救措施，组织有关人员进行抢修，并启用备用设备，保证正常通信的需要并迅速恢复被停机用户的有关数据，以保证通信的需要。事故发生后，移动潮州公司在接到用户的反映后，对有关用户已当面作了说明并表示歉意